Laïcité, protestantisme, famille, associations et gouvernance

Intervention le 16 Septembre 2005 au Sénat . Colloque des AFP " Commémorer 1905 autrement"

Les Etats-Unis sont incontestablement le plus religieux des pays économiquement avancés.

Ils n’ont pas connu le phénomène de réduction des pratiques et croyances religieuses qui a touché presque tous les pays européens au XXe siècle. Selon des sondages récents plus de 90 % des Américains croient en Dieu, environ 60 % estiment que la religion est très importante dans leur vie et 74 % sont convaincus de l’existence d’une survie après la mort. Près de 40 % des Américains croient que la Bible représente la parole de Dieu et qu’elle doit être interprétée de façon littérale.

Dans ce pays si religieux l’athéisme est très mal perçu. Dans une élection présidentielle seulement 49 % des Américains seraient prêts à voter pour un candidat athée contre 59 % pour un candidat homosexuel et 90 % pour un Juif ou un Afro-Américain.

"In God we trust" est inscrit sur les billets de banque et l’expression "One Nation under God" est contenue dans le Serment d’Allégeance.

Beaucoup d’observateurs trouvent paradoxal qu’un pays aussi religieux affirme dans sa Constitution la séparation de l’Etat et de la religion. En réalité cette séparation représente une réalité complexe qui a été perçue de façon différente depuis son affirmation dans le 1er amendement. Nous allons retracer les principales étapes de cette évolution, ce qui permettra de mieux apprécier les enjeux liés à la désignation, cette année, de deux nouveaux juges à la Cour Suprême.

À la veille de la Déclaration d’Indépendance de 1776, la quasi-totalité des Américains appartenaient, du moins nominalement, à des dénominations protestantes. Les anglicans, devenus épiscopaliens après l’Indépendance, les congressionalistes et les presbytériens constituaient les groupes religieux les plus importants. Les catholiques représentaient moins de 1 % de la population, les juifs encore moins.
Contrairement à une idée répandue, les taux de pratique religieuse étaient alors inférieurs à ce qu’ils sont aujourd’hui. Les persécutions religieuses appartenaient largement au passé, même si ce passé pouvait être, comme en Virginie, très récent. Un climat de tolérance relatif régnait un peu partout même si certaines minorités religieuses étaient souvent désavantagées. Peu de personnes s’opposaient à la liberté religieuse. Plus complexe et controversée était la question des établissements de religion (establishment of religion) ou Eglises établies.

En Europe, il était habituel pour chaque nation d’avoir sa religion d’Etat ou nationale qui était celle du souverain. Cette religion jouissait d’un monopole exclusif ou d’une situation très privilégiée d’un point de vue institutionnel, légal et financier. L’Etat et l’Eglise associée à la religion nationale étaient étroitement imbriqués.
La plupart des colonies britanniques d’Amérique du Nord adoptèrent des systèmes d’établissement de religion où une Eglise (anglicane, presbytérienne ou congressionaliste) bénéficiait d’un monopole ou d’avantages considérables. Les minorités religieuses combattaient ce système. Outre les obstacles, plus ou moins contraignants, au libre exercice de leur religion, beaucoup de minoritaires se plaignaient d’être obligés de financer des Eglises auxquelles ils n’adhéraient pas. Les régimes d’établissement de la plupart des colonies évoluèrent de façon très différente. Certaines colonies les abolirent, d’autres avaient plusieurs Eglises établies. Dans certaines colonies les contribuables pouvaient financer l’Eglise de leur choix ou décider de n’en financer aucune.

Contrairement à la Déclaration d’Indépendance de 1776 et à d’autres documents officiels la Constitution américaine de 1787 ignore Dieu et ne fait qu’une seule référence aux questions religieuses. Suivant l’article sixième, aucune qualification religieuse ne pourra être requise comme condition préalable à l’exercice d’aucune fonction ou charge publique. Presque tous les constituants étaient d’accord pour admettre que les questions religieuses n’étaient pas du domaine de l’Etat fédéral. Elles étaient réservées à chaque Etat fédéré. Un projet de Bill of Rights (Charte des Droits Fondamentaux) protégeant certaines libertés fondamentales fut rejeté dans la mesure où il n’y avait pas lieu de protéger les citoyens contre l’exercice abusif de pouvoirs que le gouvernement fédéral ne détenait pas. Alexandre Hamilton résumait une opinion largement répandue en écrivant dans The Federalist : « Pourquoi, par exemple, devrait-on dire que la liberté de la presse ne devra pas être restreinte quand aucun pouvoir n’a été octroyé qui permette ces restrictions ? »

Nonobstant cette opinion commune, James Madison, lors de la première session du Premier Congrès, le 8 juin 1789, proposa l’adoption d’un Bill of Rights. Madison, qui ne croyait pas, lui-même, à la nécessité constitutionnelle d’un tel texte fut amené à l’introduire pour des raisons d’opportunité. Le 1er amendement du Bill of Rights tel qu’il fut définitivement accepté se réfère aux questions religieuses. Il commence de la façon suivante :


Congress shall make no law respecting an establishmenet of religion, or prohibiting the free exercice there of.

Ce qui peut se traduire par:
Le Congrès ne pourra faire aucune loi concernant l’établissement d’une religion, ou interdisant son libre exercice.

Il ne faudrait pas croire que les questions religieuses apparaissent dans le 1er amendement en raison d’une importance toute particulière. À l’origine, en effet, cet amendement était le troisième, mais les deux premiers ne furent pas ratifiés par les Etats. Il apparaît clairement que l’objectif du 1er amendement était, pour les membres du premier Congrès, de protéger la religion de l’ingérence de l’Etat fédéral. Cet amendement ne concerne que l’Etat fédéral et non les Etats fédérés. Cela est confirmé par le fait que le Congrès rejeta, après l’avoir soumis à un vote, un amendement interdisant aux Etats de restreindre la liberté religieuse. Comme le fait remarquer le constitutionnaliste américain Leonard Levy, la Constitution américaine n’empêchait pas les Etats de recréer l’Inquisition ou d’ériger et maintenir des établissements de religion exclusifs.

Les Etats adoptèrent des positions très différentes concernant leur relation avec la religion. Certains, comme l’Etat de Virginie, approuvèrent une séparation très stricte similaire à celle de la Constitution fédérale. D’autres décidèrent de maintenir des systèmes d’établissements exclusifs ou pluralistes, plus ou moins rigides. Les systèmes d’établissement étaient souvent plus implicites qu’explicites dans la mesure où le concept avait mauvaise presse, rappelant trop l’époque coloniale.

Dans la pratique, les systèmes d’établissement se décomposèrent rapidement, les religions non établies ayant tendance à gagner beaucoup plus d’adhérents que les vieilles religions établies (Presbytériens, Episcopaliens, Congressionalistes). Les membres de leur clergé n’étant pas subventionnés étaient sans doute plus agressifs et entreprenants. L’économie de marché des cultes qui, selon beaucoup de spécialistes, est à la base de la vitalité religieuse américaine, balaya ainsi les derniers monopoles ou oligopoles religieux.

Dans tous les Etats, y compris l’Etat fédéral, les prières, serments sur la Bible, invocations de Dieu et symboles religieux chrétiens en tout genre étaient omniprésents. Nonobstant le 1er amendement, Dieu et la religion étaient loin d’être exclus de la sphère publique.

Le triomphe du protestantisme non sectaire

Les spécialistes, aujourd’hui, ne s’accordent guère sur le sens que les membres du premier Congrès attribuèrent à la clause d’établissement de religion lorsqu’ils l’approuvèrent.

Selon l’interprétation traditionnelle, le 1er amendement interdit au pouvoir fédéral de légiférer sur des questions touchant à la religion. Mais cette interprétation est contestée par des spécialistes adoptant une interprétation, que l’on peut qualifier de fondamentaliste, de la Constitution. Cette approche privilégie le sens littéral du texte. Le sens du texte est celui que lui attribuaient ceux qui l’ont approuvé. Cette opinion n’est jamais « actualisée » pour prendre en compte l’évolution économique, sociale, technologique et culturelle de la société américaine. Pour ces spécialistes, la Constitution présuppose une nation chrétienne et le 1er amendement interdit seulement aux autorités fédérales de favoriser une ou plusieurs religions. Elle ne les empêche pas de légiférer sur des questions religieuses dans la mesure où toutes les Eglises sont traitées de la même façon.

William Rehnquist, le président de la Cour Suprême récemment décédé, défendait une version modérée de cette position. Antonin Scalia et Clarence Thomas sont les plus farouches défenseurs d’une version extrême. Pendant plusieurs décennies les dirigeants américains ne furent guère préoccupés par la signification exacte de la clause d’établissement. Il faut dire que les autorités fédérales avaient un domaine d’intervention relativement limité.

Une première controverse se produisit quelques années après la création de la Poste américaine en 1810. Des responsables religieux demandèrent l’arrêt de la distribution du courrier le dimanche. La Chambre des Représentants et le Sénat refusèrent en 1829 d’accéder à ces demandes. Notons que la Poste cessa de distribuer le courrier le dimanche en 1912.

Un débat d’une toute autre ampleur et importance suivit la construction, à partir de 1820, de nombreuses écoles publiques. Elles furent créées afin d’éduquer les Américains d’origine modeste à devenir de bons citoyens. L’enseignement de la morale était considéré comme la première priorité. Presque tout le monde pensait que les valeurs morales étaient d’origine religieuse et que l’expression la plus élevée se trouvait dans la Bible, en particulier le Nouveau Testament.
La presque totalité de la population se répartissant entre de très nombreuses dénominations protestantes, il était hors de question d’en choisir une comme base de l’enseignement religieux.

L’approche retenue, connue sous le nom de « non-sectarisme » ou de protestantisme non sectaire, consista à enseigner les valeurs morales communes à l’ensemble des dénominations chrétiennes. Alexis de Tocqueville a bien perçu l’importance fondamentale de la morale commune unissant presque tous les Américains, quelle que soit leur dénomination religieuse :

"Il y a une multitude innombrable de sectes aux Etats-Unis. Toutes diffèrent dans le culte qu’il faut rendre au Créateur, mais toutes s’entendent sur les devoirs des hommes les uns envers les autres. Chaque secte adore donc Dieu à sa manière mais toutes les sectes prêchent la même morale au nom de Dieu".

La lecture de la Bible, dans la version protestante appelée « King James » devint donc une activité quotidienne dans les écoles publiques. La Bible était lue et non interprétée. Selon le principe cher aux protestants, chacun était libre de l’interpréter selon sa raison et sa conscience.

Ce non-sectarisme d’inspiration protestante ne fut pas unanimement apprécié. Certains protestants, parmi les plus religieux, craignaient que cette approche n’édulcorât la religion en valorisant davantage son utilité sociale comme source de valeurs morales que son caractère divin.

Les catholiques, une petite minorité qui grossit rapidement avec l’immigration irlandaise autour de 1850, pratiquaient la lecture de la Bible dans les écoles publiques. Ils rejetaient le concept de la libre interprétation du texte biblique et la version protestante retenue. Ils souhaitaient que la Bible fut enseignée à leurs enfants par des prêtres utilisant la traduction Douay-Reims de la vulgate. Beaucoup de catholiques, ayant décidé d’envoyer leurs enfants dans des écoles catholiques, demandèrent que ces écoles bénéficient des mêmes financements que les écoles publiques considérées comme protestantes. Après le refus des majorités législatives, beaucoup de catholiques firent campagne en faveur de l’abolition de la lecture de la Bible dans les écoles publiques. Cette demande suscita l’hostilité de nombreux protestants. Ils pensaient qu’elle risquait de saper les fondements de l’Etat républicain en supprimant son fondement moral. Le fait qu’un majorité de protestants jugeaient l’intolérance et l’autoritarisme de l’Eglise catholique romaine comme contraire à l’esprit des institutions américaines ne favorisait pas un dialogue productif. Les débats s’envenimèrent, provoquant de nombreuses émeutes. Cette question passa au second plan pendant la Guerre Civile.

Après la Guerre Civile, le Congrès adopta trois amendements constitutionnels principalement destinés à garantir les droits civils et politiques des Afro-Américains et des anciens esclaves. L’un d’eux, le très important 14e amendement, stipule qu’« aucun Etat ne fera ou n’appliquera des lois qui restreindraient les privilèges ou les immunités de citoyens des Etats-Unis ; ne privera aucune personne de sa vie, de sa liberté et de ses biens sans une procédure dûment légale, ni refusera à quiconque relève de sa juridiction une égale protection des lois ». Cette clause fut, à partir de 1894, utilisée progressivement afin d’étendre aux actions des Etats fédérés les protections du 1er amendement (i.e. incorporation du 1er amendement).

La querelle entre la majorité protestante et les catholiques reprit de plus belle après la fin de la Guerre Civile. L’encyclique papale Quanta Cura de 1864, qui qualifiait de folie (deliramentum) la notion selon laquelle la liberté de conscience est un droit universel, contribua à envenimer le climat. En 1875, le Républicain James G. Blaine proposa un amendement constitutionnel interdisant aux Etats de légiférer sur l’établissement d’une religion ou de limiter le libre exercice des cultes. Les protections du 1er amendement étaient ainsi étendues aux actions des Etats, ce qui montre que les législateurs de l’époque ne pensaient pas que le 14e amendement assurait cette extension. Blaine et ses alliés étaient convaincus que l’amendement proposé, s’il empêchait le financement public des écoles catholiques, n’interdisait pas la lecture de la Bible dans les écoles publiques. L’amendement Blaine, s’il ne put réunir tous les votes nécessaires à son adoption, eut néanmoins une influence considérable. De nombreux Etats adoptèrent des lois ou des amendements constitutionnels limitant le financement des écoles religieuses. Comme l’explique Noah Feldman, les catholiques furent vaincus :

Ils ne réussirent pas à remplacer le non-sectarisme par une conception différente, plus pluraliste, de la relation entre le gouvernement et la relation dans laquelle les écoles catholiques auraient reçu une assistance financière similaire à celle des écoles publiques que ces derniers qualifiaient de sectaires protestantes. Mais les protestants, pour qui les écoles publiques étaient des instruments destinés à enseigner les valeurs républicaines communes, n’étaient pas préparés à financer des écoles où, pensaient-ils, un certain séparatisme religieux serait enseigné. Les catholiques, alternativement, étaient prêts à accepter des écoles publiques dénuées de tout contenu religieux […]. Les protestants, cependant, rejetèrent cette option parce que les écoles sans religion auraient été des écoles sans morale.

La question de la liberté d’exercer sa religion se posa avec la polygamie des mormons. Les mormons pratiquaient la polygamie qui, en 1850, fut déclarée légale dans le Territoire de l’Utah où ils étaient largement majoritaires. Deux lois fédérales, en 1862 et 1874, interdirent la polygamie dans le Territoire de l’Utah, qui ne bénéficiait pas encore du statut d’Etat. Les mormons attaquèrent la loi de 1862 comme inconstitutionnelle parce qu’elle traitait de questions du domaine du Territoire de l’Utah. La Cour Suprême aborda le problème sous un angle différent en se demandant si la loi ne violait pas la liberté religieuse garantie par le 1er amendement. La Cour, dans une décision unanime (Reynolds v. United States) de 1878 affirma la constitutionnalité de la loi mise en cause. Morrison Waite, le président de la Cour Suprême, rédigea une opinion qui fit date. Il mit en avant le mur de séparation entre l’Eglise et l’Etat en invoquant, notamment, la lettre du président Jefferson aux baptistes de Dannbury qui introduisait cette expression.

Mais le principe de séparation était plutôt un argument en faveur des mormons. Waite, pour justifier la décision de la Cour, invoqua le caractère également civil du mariage et l’opinion, plus discutable, selon laquelle le mariage entre deux adultes consentants était conforme au principe de gouvernement républicain. Ayant admis la constitutionnalité de l’intervention fédérale, il conclut que les mormons ne pouvaient s’y soustraire même en évoquant la liberté religieuse garantie par le 1er amendement. Celle-ci, si elle protège les croyances et opinions religieuses, n’autorise pas toutes les pratiques d’inspiration religieuse dont, par exemple, les sacrifices humains. Cette décision montra que la liberté d’exercer sa religion n’était pas sans limite.

À partir de 1940, les conceptions traditionnelles des relations entre l’Etat et la religion subirent des changements profonds à la suite de plusieurs décisions de la Cour suprême. La Cour, en raison de nominations effectuées par F.D. Roosevelt, devint plus disposée à adopter une approche progressiste ou perfectionniste, c’est-à-dire interpréter, voire améliorer la Constitution en fonction d’idéaux considérés comme modernistes et progressistes.

Cette évolution fut favorisée par l’affaiblissement du protestantisme non sectaire. D’abord les catholiques et des minorités non-chrétiennes telles que les juifs devenaient de plus en plus nombreux et influents. Ensuite les protestants étaient loin de former un front commun défendant des valeurs communes. Les protestants évangéliques de tendance fondamentaliste, partisans d’une interprétation littérale de la Bible et adversaires du darwinisme, s’opposaient de plus en plus aux libéraux qui acceptaient la théorie de Darwin et le principe d’une certaine évolution des idées morales.

Les premières décisions importantes de la Cour suprême concernèrent la liberté d’exercice d’une religion. Remplaçant les mormons, les témoins de Jéhovah furent à l’origine de ces décisions.

Dans Cantwell v.Connecticut, la Cour suprême, en 1940, aborda le cas de témoins de Jéhovah inculpés parce qu’ils faisaient du démarchage sans y avoir été autorisés par les autorités locales. La Cour suprême jugea que l’Etat du Connecticut avait outrepassé ses droits en demandant à ceux qui voulaient distribuer des tracts ou solliciter de l’argent d’obtenir une licence. Dans sa décision, la Cour suprême, pour la première fois, étendait aux Etats la clause de liberté d’exercice d’une religion, incorporant cette liberté au 14e amendement.

Quinze jours plus tard cette interprétation fut confirmée dans Minersville School District v.Gobitis, une décision qui abordait la question alors brûlante des témoins de Jéhovah exclus d’écoles publiques parce qu’ils avaient refusé de saluer le drapeau américain. Pour les témoins un tel salut était considéré comme un acte idolâtre. La Cour s’estima compétente pour juger cette affaire en affirmant que la clause de libre exercice d’une religion s’appliquait aux Etats comme au Congrès fédéral. Néanmoins, la Cour décida qu’imposer le salut du drapeau national ne violait pas cette liberté. Félix Frankfurter, un des pères du New Deal, dans la décision qu’il rédigea, invoqua l’importance du drapeau « symbole de notre unité nationale, transcendant toutes les différences internes ». Le seul dissident fut le juge Stone qui considéra que le salut obligatoire forçait les témoins à exprimer un sentiment contraire à leurs convictions religieuses les plus profondes.

Deux ans plus tard, dans une affaire similaire (West Virginia State Board of Education v. Barnette), la Cour suprême, adoptant la position de Stone dans Gobitis jugea que le salut obligatoire du drapeau national violait la Constitution ; la Cour invoqua la liberté de parole, mais elle aurait pu tout aussi bien invoquer la liberté religieuse. Cette décision qui mettait l’accent sur la protection des libertés individuelles eut une influence considérable.

La Cour, depuis lors, a interprété la liberté d’exercice de façon assez libérale n’allant pas, toutefois, jusqu’à autoriser l’absorption de drogues.

Après avoir abordé la clause de libre exercice d’une religion, la Cour suprême traita plusieurs affaires concernant la clause d’établissement d’une religion. Dans Everson v. Board of Education of Ewing Township (1947), la Cour jugea la constitutionnalité d’un règlement municipal autorisant le remboursement des frais de transport par bus d’enfants se rendant à l’école. Le remboursement s’appliquait non seulement aux élèves d’écoles publiques mais aussi à ceux d’écoles catholiques. Dans une décision célèbre rédigée par Hugo Black, un baptiste du Sud à la fois politiquement progressiste et lié au Ku Klux Klan, la Cour affirma que la clause d’établissement du 1er amendement demandait une stricte séparation de l’Eglise et de l’Etat et qu’elle s’appliquait aux Etats :

La clause d’établissement d’une religion du 1er amendement signifie au moins ceci : ni un Etat ni le Gouvernement fédéral ne peut établir une Eglise. Aucun des deux ne peut passer des lois qui aident une religion ou toutes les religions, ou favorisent une religion par rapport à une autre […] Selon les paroles de Jefferson, la clause contre l’établissement d’une religion par une loi avait pour objectif l’érection d’un mur de séparation entre l’Eglise et l’Etat (to erect a wall of separation between Church and State).

De façon surprenante la Cour suprême, après ces considérations, jugea que la politique de remboursement mise en cause ne violait pas le 1er amendement parce qu’elle rendait un service public dont tous les élèves pouvaient bénéficier. Pour beaucoup, cette conclusion contredisait les principes affirmés dans la décision. On accusa la Cour d’avoir favorisé les catholiques.

Ceux qui craignaient que le mur de séparation ne fut pas très haut furent rassurés, l’année suivante, par McCollum v. Board of Education, School District 71. Dans cette affaire, la Cour suprême jugea que donner des cours d’éducation religieuse, même volontaires et assurés par des enseignants extérieurs non rémunérés, dans les écoles publiques pendant les heures de classe violait la clause d’établissement dans la mesure où les écoles publiques favorisaient ainsi une ou plusieurs religions.

Ceux qui craignaient que la Cour eût un agenda laïque furent un peu rassurés par une décision de 1952 (Zorach v. Clauson). Dans cette décision, la Cour autorisa un programme d’éducation religieuse pendant les heures de classe dans la mesure où les cours avaient lieu en dehors des écoles. Le juge Douglas, dans l’opinion majoritaire, souligne que « nous sommes un peuple religieux dont les institutions présupposent un Etre Suprême ». Dans une opinion dissidente, le juge Jackson nota, avec dépit, que le jugement intéressera davantage les étudiants en psychologie que ceux en droit constitutionnel.

Dans Engel v. Vitale la Cour aborda, en 1962, la question très délicate des prières dans les écoles publiques. La Cour suprême, à 7 contre 1, jugea que les écoles publiques ne pouvaient demander aux élèves de réciter des prières. Dans l’opinion de la majorité, le juge Black écrit que « ni le fait que la prière ne corresponde à aucune dénomination religieuse spécifique, ni le fait qu’elle soit volontaire de la part des étudiants, ne peut l’exclure des limitations imposées par la clause d’établissement ». Il ajouta, comme pour se justifier, que cette décision n’avait rien d’anti-religieux.

Cette opinion ne fut pas partagée par beaucoup d’Américains dont Billy Graham qui déclara : « Il s’agit d’une autre étape vers la sécularisation des Etats-Unis. […] Les Pères de notre Constitution voulaient nous octroyer la liberté religieuse, pas nous affranchir de la religion. »

Le Mur s’effrite

Au début des années 1970, un nombre croissant de protestants évangéliques auxquels se joignirent des catholiques conservateurs commencèrent à exprimer haut et fort leur opposition à la vision moderne et libérale de la société et de la morale que beaucoup d’hommes politiques, la Cour suprême, la plupart des grands média nationaux et des intellectuels essayaient d’imposer.

Alors qu’ils constituaient une part très importante de la population américaine, ils se sentaient réduits au rôle d’une minorité assiégée et impuissante. La décision de la Cour suprême (Roe v. Wade) qui, en 1973, reconnut un droit implicite à l’avortement fut le caillou qui brisa le vase. Les valeurs morales communes dont se gaussaient les partisans du protestantisme non sectaire n’étaient plus qu’un souvenir lointain. Les mouvements évangéliques, s’alignant avec les Républicains les plus conservateurs, commencèrent à exercer des pressions politiques de plus en plus fortes par l’intermédiaire, notamment, de la Moral Majority de Jerry Falwell et la Christian Coalition de Pat Robertson.

La constitution d’une majorité conservatrice à la Cour suprême, afin de renverser la jurisprudence sur l’avortement et la clause d’établissement, devint un de leurs objectifs principaux.

La nomination de Robert Bork, proposée par Ronald Reagan, aurait provoqué un tel changement de majorité. Mais sa nomination fut rejetée par le Sénat. Arthur Kennedy, nommé à sa place, se révéla moins conservateur que prévu. Sans toutefois adopter des positions radicalement nouvelles la Cour suprême, surtout sous la présidence de William Rehnquist (1986-2005), s’orienta vers un abaissement du mur de séparation. Mais le cheminement fut progressif et tortueux.

Sandra Day O’Connor, qui vient juste de démissionner, a fait pencher la balance dans beaucoup de décisions. Bien que nommée par Ronald Reagan, elle adopta non pas l’approche fondamentaliste espérée par beaucoup de conservateurs mais une approche minimaliste privilégiant les évolutions lentes et progressives aux changements rapides et radicaux.

Après Lemon v. Kurtzman, le premier cas important relatif à la clause d’établissement concernèrent des crèches de Noël construites par des autorités locales. Dans Lynch v. Donnelly (1984), la Cour suprême, à 5 contre 4, jugea que la crèche annuelle installée par la ville de Pawtucket (Rhode Island) ne violait pas la Constitution parce qu’elle ne manifestait aucun soutien au christianisme en célébrant une fête nationale au contenu devenu largement laïque. Sandra O’Connor, qui vota avec la majorité, mais pour des raisons différentes, rédigea une opinion séparée. Elle estima que la Cour Suprême, au lieu d’appliquer les tests définis dans Lemon, devait se demander si l’intention des autorités étaient de promouvoir ou de restreindre le religieux. Un objectif non religieux était remplacé par un critère de neutralité. Lynch v. Donnelly marquait un désir de compromis entre l’Etat et la religion. Le test élaboré par le juge O’Connor fut appliqué cinq ans plus tard, dans une autre affaire de crèche (County of Allegheny v. ACLU Greater Pittsburgh Chapter). La Cour, par 5 contre 4, jugea que la crèche violait la clause d’établissement dans la mesure où elle manifestait un soutien pour la religion chrétienne. Sandra O’Connor fit encore pencher la balance. Beaucoup d’observateurs ne perçurent pas très clairement pourquoi la Cour avait jugé différemment les deux affaires. Il semble que quatre juges étaient prêts à accepter les crèches quelque soit le contexte et quatre à les refuser dans presque tous les cas de figure, Sandra O’Connor étant disposée à changer sa position en fonction de critères sans doute limpides pour elle mais pas pour les autres.

Le nouveau principe de neutralité apparut plus clairement dans Rosenberger v. University of Virginia (1995). L’Université de Virginie avait refusé d’utiliser un fonds spécial étudiant pour subventionner la revue chrétienne Wide Awake parce qu’elle faisait du prosélytisme religieux.

R.W. Rosenberger, le directeur de la revue, attaqua cette décision comme discriminatoire. Il mit en avant le fait que le fonds aidait la Jewish Law Student Association et la Muslim Student Association.

Dans une décision très controversée la Cour suprême, à 5 contre 4, jugea que l’Université de Virginie avait violé la clause de liberté de parole en défavorisant l’expression de points de vue religieux par rapport à d’autres opinions. La Cour a également décidé que le financement de Wide Awake n’aurait pas violé la clause d’établissement dans la mesure où les objectifs du fonds spécial étaient neutres vis-à-vis de la religion. Pour la Cour, on ne pouvait considérer qu’un fonds aidant de nombreuses et diverses activités étudiantes favorisait la religion parce que l’une de ces activités était la publication d’une revue présentant un point de vue chrétien.

Avec cette décision la Cour suprême approuvait l’utilisation de fonds publics pour aider des publications religieuses dans la mesure où des fonds étaient également disponibles pour des revues offrant d’autres points de vue. Pour le juge Soutter et les autres minoritaires, la Cour approuvait pour la première fois « le financement direct d’activités religieuses par un bras de l’Etat ». Pour eux la position de la majorité ne respectait guère le principe de séparation de l’Eglise et de l’Etat. Une décision de 2002 (Zelman v. Simmons-Harris), également prise à 5 contre 4, confirma Rosenberger en approuvant un programme de coupons permettant le remboursement de frais de scolarité d’élèves d’écoles privées, même si ces écoles étaient presque toutes des écoles religieuses.

Les dernières décisions importantes de la Cour suprême, rendues le 27 juin 2005, abordèrent la question devenue très controversée de l’exposition des Dix Commandements dans les lieux publics. Elles concernaient des affichages dans deux tribunaux du Kentucky (McCreary County v. ACLU of Kentucky) et un monument en granit érigé il y a une quarantaine d’années dans un parc entourant le Capitole de l’Etat du Texas (Van Orden v. Perry). Aux Etats-Unis les Dix Commandements sont inscrits sur de très nombreux monuments dans les lieux publics. Par une majorité de 5 contre 4, la Cour suprême considéra que le monument texan ne violait pas la clause d’établissement. Elle invoqua plusieurs raisons dont les suivantes :
- le parc entourant le Capitole, avec tous ses monuments a le caractère d’un monument historique ou d’un musée ;
- les Dix Commandements ont eu une influence extraordinaire sur les lois civiles et criminelles du pays ;
- personne en 40 ans n’avait jamais protesté contre le monument attaqué.

William Rehnquist, dans l’opinion de la majorité, souligna le fait que les institutions américaines présupposaient l’existence d’un Etre Suprême et que Dieu jouait un rôle important dans l’héritage américain.
Le même jour, dans McCreary v. ACLU, la Cour, considérant que les affichages dans les tribunaux du Kentucky avaient surtout une finalité religieuse, jugea, à 5 contre 4, qu’ils violaient la clause d’établissement. Le juge David Soutter, dans l’opinion de la majorité, souligna que la religion dans les lieux publics divisaient la population et que la prudence devait inciter le gouvernement à rester neutre. Antonin Scalia, dans une opinion de dissidence, affirma que l’immense majorité des croyants souhaitaient exprimer sa gratitude envers Dieu. On peut noter que quatre juges (Rehnquist, Scalia, Thomas et Kennedy) votèrent en faveur des Dix Commandements dans les deux affaires alors que quatre juges (O’Connor, Soutter, Bader Ginsburg et Stevens) votèrent contre à chaque fois. Ce fut, cette fois-ci, Stephen Breyer qui fit pencher la balance.

La séparation de l’Eglise et de l’Etat a été interprétée de façon très différente au cours de l’histoire des Etats-Unis. Le mur de séparation très élevé et étanche érigé dans les années 1950 et 1960 a été remplacé par un mur plus bas et perméable. Les notions de neutralité et non discrimination envers le religieux, qui correspondent sans doute davantage au désir de la majorité de la population, se sont imposées. L’avenir nous dira si le juge Roberts et le successeur de Sandra O’Connor orienteront la Cour Suprême vers une remise en cause, dans un sens plus conservateur, de sa jurisprudence actuelle

. La présence de juges s’alignant sur les positions de Scalia et Thomas pourrait mettre en cause l’incorporation du 1er amendement. Mais l’expérience a montré que beaucoup de juges adoptaient des positions différentes de celles espérées par ceux qui avaient promu leur nomination. Il faut aussi réaliser que les véritables enjeux religieux concernent moins les crèches et les Dix Commandements que l’avortement, le mariage des homosexuels et d’autres questions souvent influencées par des considérations religieuses qui ne relèvent pas des clauses d’établissement ou de libre exercice d’une religion.